LAİKLİK VE DİN ÖZGÜRLÜĞÜ BÖLÜM 3

LAİKLİK VE DİN ÖZGÜRLÜĞÜ  BÖLÜM 3

IV. Din Özgürlüğünün Sınırlandırılması

Dinle ilişkili bir davranış devlet tarafından zorlaştırılıyor ya da olanaksız hale getiriliyorsa, din özgürlüğüne bir müdahale vardır. 
Dini cemaatler için propaganda yasağı (proselytizm62), türban yasağı63, askeri hizmet yükümlülüğü, dini yemin zorunluluğu, bireysel din özgürlüğüne 
yapılan tipik müdahale örnekleridir. Toplu din özgürlüğü için tipik müdahale ise dini cemaatlerin geciktirilen ya da reddedilen resmi başvurularına ilişkindir. Ancak İHAM, dini tatili kutlamak isteyen başvuranın, görevini yerine getirmediği için cezalandırılması olayında, din özgürlüğüne bir müdahale olmadığına karar vermiştir.64 Alman Federal Anayasa Mahkemesi’ne göre de inanç özgürlüğüne dayanılarak kilisenin tatil günlerine uyulması talep edilemez.65

Anayasa, genel olarak din özgürlüğünün sınırlandırılmasında bir yasa kaydı öngörmemiştir. Yalnızca dini uygulama özgürlüğünün sınırlanması için Anayasa’nın 14. maddesine atıfta bulunulmuştur. Kötüye kullanılmış temel hak uygulamalarının, temel hak korumasından yoksun bırakılması görüşüne dayanan bu düzenleme, teorik ve pratik sorunlar içermektedir. Teorik açıdan temel hakkın doğru ya da kötüye kullanılmış uygulamasını ayırdetmeyi sağlayacak maddi ölçütlere ihtiyaç vardır.66 Oysa temel hak sahibi ile toplum ve devletin korunmaya değer öncelikli çıkarlarının kapsamı, kötüye kullanma kavramıyla belirlenemez. Uygulamada ise 14. maddede kötüye kullanma olarak nitelendirilip yasaklanan faaliyetlerin incelenmesi, bu kullanım biçimlerinin temel hak ve özgürlüklerin geçerlilik alanına girmediği sonucuna varmayı çok güçleştirmekte dir. Aslında Madde’nin ilk konuluş amacı, temel hakların kullanım alanını daraltarak devletin varolan düzenini yıkmaya çalışan dinsel grupların eylemlerine karşı etkin olabilme isteğidir.67

Aynı doğrultuda bir tartışma, 1982 Anayasası’nda, 1961 Anayasası’na paralel bir düzenleme olan 24/son hükmünün, (düşünce ile din ve vicdan) özgürlüğü alanında bir yasaklama getirerek sınırlamaya yol açıp açmadığı konusunda da yapılmıştır.68 Burada iki temel görüşle karşılaşılmaktadır:69

Birincisine göre; madde hükmü özgürlük alanını sınırlamaktadır.70 Madde’nin yasaklama getirmesi açısından aynı noktada buluşan bu görüşler, Anayasa’nın bu hükmünün yerinde olup olmadığı konusunda ise ikiye ayrılmaktadır. İlk görüş, bu yasağı ve bu anayasal yasağa dayanan (eski) TCK 163’ü açıkça olumsuz bulmaktayken71, bunu yerinde bulan diğer görüş, TCK 163’ün de –bazı çekincelerle- yeniden ihyasını savunmaktadır.72 

1982 Anayasası’nın 24/son hükmüne ilişkin ikinci temel görüş, bu hükmün öngördüğü yasağın özgürlük alanına bir sınırlama getirmediği iddiasındadır. Buna göre, Anayasa’nın 24/son maddesi gereği kimse, ister devleti dinselleştirme, isterse çıkar veya nüfuz sağlama amacıyla olsun din sömürüsü yapamaz. Bu görüş, madde hükmünün vurgusu ve özünü, “istismar edemez ve kötüye kullanamaz” fiillerinde bulmaktadır. Bu fiiller ise, bir hak ya da özgürlüğün kendi olağan kullanım alanı dışında kalır. O halde, istismar ve kötüye kullanma yasağı ne düşünce özgürlüğü ile ne de din ve vicdan özgürlüğü ile ilgilidir.73 

Dini, dinsel duyguları ve bunlarca kutsal sayılan unsurları kullanarak siyasal çıkar sağlamaya ilişkin bir örnek de Yargıtay içtihadından verilebilir. 1991 yılı öncesinde Kozluca/Burdur Belediye Başkanlığını kazanan kişinin, namaz sonrası cami cemaatini toplayarak belediye binası hoparlöründen Kuran okutması ve yaptığı konuşmada seçim zaferini açıklaması Yargıtay tarafından din istismarı olarak görülmüş ve TCK 163/son’a aykırı bulunmuştur74.

Burada asıl sorun, antilaik ve teokratik içerikte bir düşünce açıklamasıyla, dinin istismarı niteliğindeki bir düşünce açıklaması arasında çok ince bir fark olması ve çoğu kez birbirlerinden ayrılmalarının pek mümkün olmamasıdır. 

Anayasa Mahkemesi’nin din özgürlüğünün sınırlandırılması konusundaki içtihadına bakıldığında ise sınırlandırmanın ancak bir başka anayasal değer (laiklik, kamu düzeni, güvenliği ve çıkarlarını75 korumak gibi) ya da üçüncü kişilerin çatışan temel haklarının korunması için gerekli olması halinde meşru olduğuna karar verdiği görülmektedir.76 

Anayasa Mahkemesi’nin bu içtihadına göre üstün hukuku değerin belirlenmesiyle yetinilmiş, her iki tarafı da koruyan bir dengenin sağlanmasından çok, bir anayasal değer, diğeri aleyhine gözden çıkarılmıştır.77 Oysa somut olayda çatışan anayasal değerlerin olabildiğince ölçülü bir dengeye getirilmesi, sistematik ve amaçsal anayasal yorumun da bir gereğidir. “Forum internum”daysa, bu tür çatışmaların ortaya çıkması olanaksızdır; bu alan, yasakoyucuya karşı mutlak korumalı çekirdek alandır.78

Bir yandan Anayasa’da açıkça yazılı yasa kaydının yer almaması, diğer yandan vicdan, dini inanç ve kanaat özgürlüğü ile ibadet özgürlüğü kavramlarının birbiriyle kesişir şekilde aynı anlamda kullanılabilmesi, anayasal düzeyde sürekli temel hak çatışmalarına yol açmaktadır.79 Dini inancın açıklanması ve söylenmesi anlamında inanç özgürlüğü ve sınırlamaları arasında anayasal düzeyde ortaya çıkan tartım sorunları, yasakoyucunun bu konularda karar almasını önlemektedir.80 Ancak belirtilen kapsamıyla dinsel inanç ve düşünce 
(kanaat) açıklama özgürlüğü, yasa kaydı niteliğinde olmayan ve hukuki meşruluğunu yalnızca Anayasa’dan alan sınırlamalara maruz kalabilir.

İHAS’da ise içsel din özgürlüğü (dini düşünce ve vicdan özgürlüğü) mutlak koruma altındayken, din ve dünya görüşünün açıklanmasına ilişkin müdahalelerde bir meşruluk nedeni öngörülmektedir (md. 9/2). Buna göre devlet hiçbir şekilde kişinin ne düşünmesi ve neye inanması gerektiğini 
dikte etmeyi81 ve örneğin dine dayalı eğitim programlarıyla din ve dünya görüşünü değiştirmeye zorlamaz, hatta bunu deneyemez bile. 

Dışsal din özgürlüğüne yapılan müdahalenin haklı kılınması, temel hak ve özgürlüklerin genel rejimine tabidir. 

Buna göre, 

a) Yasal bir temele dayanmalıdır, 
b) Müdahale, (2. fıkradaki) sınırlı sayıdaki meşru amaca hizmet etmelidir, 
c) Müdahale, izlenen amaçla ölçülü olmalıdır. 

Ölçülü bir sınırlama için ulaşılmak istenen kamusal amaçla kullanılan araç arasında önemli tüm boyutları dikkate alan bir tartım yapılmalıdır.82 

Son zamanlarda sıklıkla verilen mahkeme kararlarında, devletin dinsel tarafsızlığı adına negatif din özgürlüğünün, üçüncü kişinin pozitif din özgürlüğüne karşı - uygun olmayan taleplere karşı koruma hakkı bağlamında - vurgulanmasına yönelik bir eğilime rastlanmaktadır; başörtüsü taşıyan öğretmen 83 ya da dini simgelerin kaçınılamayacak derecede sınıfta bulundurulması84 olaylarında olduğu gibi. 


BÖLÜM DİPNOTLARI ;


62 İHAM, Kokkinakis v. GRE kararında (25.5.1993, Nr. 348/421) prozelitizmi , maddi ya da sosyal avantajlar sağlama, sıkıntı içindeki kişilere baskı uygulama, beyin yıkamaya dayalı faaliyetler olarak niteleyip, düşünce, din ve vicdan özgürlüğüyle bağdaşmazlığının altını çizer, Bkz. Öktem A. E. , Uluslararası Hukukta İnanç Özgürlüğü, Liberte Yayınları, Ankara 2002, s. 418-419. 

63 İHAM’a göre; “Devletin, zıt dini görüşlere sahip grupların birbirini hoşgörmesini garanti etme yükümlülüğü, cinsiyetlerin eşitliği ve laiklik değerleri” dikkate alındığında türban yasağı, ölçülüdür (İHAM, 10.11.2005, Şahin v. TUR, Nr. 44774/98). Fransa’da türban yasağına ilişkin tartışmalar için bkz. Scott J. W. Örtünmenin Siyaseti, (çev. Tabur M.), Boğaziçi Üniversitesi Yayınevi, İstanbul 2012.

64 İHAM, 13.4.2006, Kosteski v. MKD, Nr. 51170/00, Prg. 38.

65 Sachsen eyaletinde yasal dini tatilden yararlanan işçinin aleyhine olacak biçimde sigorta katkı payının artırılmasını, Mahkeme kabul edilebilir bulmuştur, bkz. BVerfGE 1 BvR 190/00.

66 Örneğin Gallwas’ın önerdiği ölçüte göre, “iki taraf arasındaki temel hak ilişkisinde taraflardan birinin üst kademedeki bir anayasa normu, anayasaya öngelen bir fikir ya da pozitif olmayan bir hukuk düşüncesiyle korunmuş çıkarının ihlali halinde, diğer taraf, ihlale yol açan bu nitelikteki uygulamasıyla hakkını kötüye kullanmış olur.”, Gallwas H.-U. , Der Missbrauch von Grundrechten, Duncker und Humblot, Berlin 1967, s. 35. 

67 Bu saptama, Madde’nin Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu’nca yazılan gerekçesiyle de örtüşmektedir, bkz. Danışma Meclisi Tutanaklar Dergisi, C. 8, B. 130, s. 159-177.

68 Bkz. Kanadoğlu O. K. , “Dinin İstismarı ve Kötüye Kullanılması”, Tanör Armağanı (Haz. M.Ö. Alkan), Oğlak Yayınları, İstanbul 2006, s. 177-181. 

69 Bu yönde bir tasnif için bkz. Tanör B., “24. madde konusunda açıklığa ihtiyaç var”, Yeni Yüzyıl, 22.6.1995.

70 Bu görüşü yansıtan örnekler verilebilir: “Anayasanın 24. maddesinin son fıkrası, Anayasanın 14’üncü maddesinde yer alan ve temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmasını yasaklayan daha genel nitelikteki hükme paraleldir. Böylece, devletin sosyal, ekonomik, siyasi ve hukuki temel düzenlerini din kurallarına dayandırmak, başka bir deyimle devletin laik niteliğini kaldırmak amacıyla girişilecek her türlü siyasal faaliyet ve propagandalar yasaklanmış bulunmaktadır.” (Özbudun E. , Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınları, 7. Baskı, Ankara 2003, s. 81). Bir diğer örnekte: Anayasanın 24. maddesi, 2, 12, 13, 14, 26, 38, 68. maddeleriyle “bir sistem olarak ele alındığında, Anayasanın ... teokratik düşüncelerinyasaklanmasını emrettiği ... sonucuna ulaşmak gerekmektedir.” (Hafızoğulları Z. , Laiklik, İnanç, Düşünce ve İfade Özgürlüğü, US- A Yayıncılık, Ankara, 1997, s. 242-243).

71 1950-60 arası muhafazakar kesimce TCK 163’e karşı yapılan itirazlar için bkz. Özek Ç. , Türkiye’de Laiklik, s. 298-304. Yine, TCK 163’ün yürürlükten kaldırılması öncesi sol kesimden gelen madde karşıtı görüşler için bkz. Gürkan U. , “163 Makyajı”, Güneş, 25.1.1990, Sirmen A. ,“163 Tartışması”, Cumhuriyet, 24.1.1990.

72 Bkz. Kırca Ç., “163. madde meseleleri”, Yeni Yüzyıl, 6.10.1997; Hafızoğulları Z., Laiklik, İnanç, Düşünce ve İfade Özgürlüğü, s. 250. Anayasa Mahkemesi’ne göre de; laikliği koruyup sürdürmek için düşünce özgürlüğünün sınırlanması bizzat Anayasanın uygun bulduğu bir düzenlemedir (E. 1980/19, K. 1980/48, Kt. 3.7.1980). 

73 Tanör B., “24. madde konusunda açıklığa ihtiyaç var”, Yeni Yüzyıl, 22.6.1995. Tanör, daha önce de ortaya koyduğu aynı doğrultudaki görüşünü şu örnekle açıklamıştır: “’İslami esaslara göre yeniden düzenlenmiş bir Devlet düzeni Türkiye için yararlı ve gereklidir. Türkiye’yi ancak bu yol kurtarır’ yollu bir propaganda hedefi ve muhtevası itibarile anti-laik ve teokratik karakterde olmasına rağmen AY. md. 19/son’un sözü açısından yasak ifadelerden sayılmamak gerekir. Buna karşılık, ‘Ey Cemeati Müslimin, Peygamberimiz efendimizin sizlere olan emanetini böyle mi koruyacaksınız? Laik devlet nazamını kabullenmekle hepiniz münkir olursunuz. Şer’i nizamın kurulmasıdır ki sizi bundan kurtaracaktır.’ yollu bir ifade ‘dini veya din duygularını istismar niteliği taşıyor’ sayılmak gerekeceğinden maddedeki yasak kapsamına girer kabul edilmelidir.”, bkz. Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Türk Anayasası, Öncü Kitabevi, İstanbul, 1969, s. 189.

74 Yargıtay Ceza Genel Kurulu E. 9-263, K. 333 ve 10.12.1990 tarihli Yargıtay Kararlar Dergisi, Şubat 1991, s. 268-273. 12 Ocak 1991 tarihli Terörle Mücadele Kanunu ile TCK 163 tümüyle yürürlükten kalktığı için mahkumiyet kararı düşmüştür.

75 Anayasa Mahkemesi’nin, Anayasa’nın özel bir hükmünde açıkça somutlaştırılmayan “kamu çıkarları” gibi normatif kapsamının belirlenmesi neredeyse olanaksız olan bir kavramı, sınırlama kaydı olarak kullanmaması doğru olurdu (E. 1989/1, K. 1989/12, Kt. 7.3.1989).

76 Anayasa Mahkemesi, Türban I, II ve III kararlarında, üniversitelerde türbanı serbest bırakan yasal ve anayasal düzenlemelerin, “başkalarının haklarını ihlale ve kamu düzeninin bozulmasına yol açması nedeniyle laiklik ilkesine açıkça aykırı olduğu sonucuna” ulaşmıştır (E. 2008/16, K. 2008/116, Kt. 5.6.2006).

77 Bu konudaki Anayasa Mahkemesi ve Conseil d’Etat kararlarının karşılaştırılması için bkz. Kanadoğlu O. K. , Anayasal Değerlerin Çatışması ve Uyumlaştırılması, Beta Basım Yayım, İstanbul 2000, s. 91-96.

78 Anayasa Mahkemesi’nin içtihadı 1961 Anayasası’ndan beri bu yöndedir, E. 1970/53, K. 1971/76, Kt. 21.10.1971; E. 1986/11, K. 1986/26, Kt. 4.11.1986; E. 1989/1, K. 1989/12, Kt. 7.3.1989.

79 Anayasa’nın 24. maddesi, inancın, sahip olma ve doğru bulma anlamının dışında, dini inancın açıklanması ve söylenmesi anlamını da taşıyıp taşımaması ve buna bağlı olarak inanç özgürlüğünün sınırlama rejimine tabi olup olamaması bakımından gerekli açıklığa sahip değildir.

80 Alman anayasa hukukunda bu konu için bkz. Zaehle K. , “Religionsfreiheit und fremdschdigaenge Praktiken”, AÖR 134 (2009).

81 Başbakan R. T. Erdoğan’ın “Dindar nesil yetiştireceğiz” söylemi, vatandaşların içsel din özgürlüğünü ihlal eden bir müdahaledir, 
http://www.hurriyet.com.tr/gundem/19825231.asp (22.11.2012).

82 İHAM’ın bu yöndeki içtihadı için bkz. Peters A./Altwicker T. , Europaeische Menschenrechtskonvention, 2. Auflage, C. H. Beck, München 2012, s. 225.

83 08.10.2013 tarih ve 28789 sayılı Resmi Gazete’de Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına İlişkin Yönetmelik yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu yönetmelik ile birlikte kamuda başörtüsü yasağı kaldırılmıştır. Bu konuda Almanya’da yaşananlar ise kısaca şöyle özetlenebilir: Derste türban takma isteği reddedilen Müslüman bir öğretmenin başvurusu üzerine Alman Federal Anayasa Mahkemesi, öncelikle okulda ve derste dinsel kaynaklı giyim kurallarına uyulmasına izin verilmemesini, din özgürlüğüne bir müdahale olarak görmüştür. Devamında Mahkeme’ye göre bir öğretmenin dini motifli ve dini inancını ortaya koyan tarzda giyimi, devletin tarafsız biçimde yerine getirmesi gereken eğitim görevi, ebeveynin eğitim hakkı ve öğrencilerin negatif din özgürlüğünü ihlal edebilir. Okul öğrencilerinin etkilenmesi ya da endokrine edilmesi, somut bir davranışa değil de soyut bir tehlike olasılığına dayanıyorsa, buna yönelik bir sınırlandırma, yeterince belirli bir yasal dayanağa gerek duyar (BVerfGE 108, 282). Eyaletlerin yetki alanına giren bu konuda Baden-Württemberg Meclisi, çıkardığı kanunla, devlet okullarındaki öğretmenlerin okullarda siyasi, dini ya da benzeri şekilde bir dış görünüme, devletin öğrenci ve velilerine karşı tarafsızlığını veya okullardaki siyasi ve dini barışı tehlikeye düşürmeye ya da zarar vermeye elverişli olması halinde sahip olamayacaklarını hükme bağlamıştır. 2004 yılında çıkan bu yeni Kanun’u esas alan Alman Federal İdare Mahkemesi, ilgili öğretmenin davasını kesin olarak reddetmiştir (BVerwGE 121, 141). 

84 Gerek Alman Federal Anayasa Mahkemesi (BVerfGE 93, 1), gerekse İsviçre Federal Mahkemesi (bkz. EuGRZ 1991, s. 89), sınıflara haç yerleştirilmesine ilişkin düzenlemeyi, Anayasalarına aykırı bulmuştur. Buna karşılık İHAM Büyük Dairesi, Lautsi kararında, ilkokullarda haçın bulundurulmasını, Sözleşme’ye aykırı bulmayarak “tutucu” bir karara imza atmıştır, bkz. Kılınç Ü. , “Lautsi ve Diğerleri/İtalya Kararı: Hangi Din, Hangi Laiklik? Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Takdir Yetkisi Teorisi İle Devletin Dinlere Karşı tarafsızlığı Prensibi Üzerine”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Ekim 2011, Sy. 11, Yıl. 2, s. 93-115. 


4. CÜ BÖLÜM İLE DEVAM EDECEKTİR.

*****************