GİZLİ BELGELİ ADALET YAHUT SAVUNMASIZ YARGI
Av. Ahmet İYİMAYA (*)
('') Ankara Barosu Avukatlarından
I -GİRİŞ
Hukuk ve hak, insanlık tarihiyle yaşıt kavramlardır. işkence ve toplu zulüm dahi, kendine göre « Adalet » kavramına sığınmıştır. Adalet, Devletin insana ikram
ettiği « Lütuf » değildir.
Adalet ölçmesinin, hukukun evrimi içinde oluşmuş, yerleşmiş, genel kabıli görmüş, sürekli gelişim içinde olan formülleri vardır. Yargı erki dediğimiz yetki/görev alanının normatif çatışı ve işlevi, adaletin ölçme tekniğine aykırı bir görünüm içine girince ,«hukuk», artık «hukuk olmaktan» çıkar. Hukukta biçimin, özkadar önemli olduğu, bazan da özü kurduğu rahatlıkla söylene· bilir.
Bu yazımızda, idari yargı alanında yeralan «tarafların veya vekillerinin idareye ait gizli belgeleri İNCELEME Y ASAGI» ele ahnacaktır.
Yasağın içeriği, hukuka aykınlığı ve uygulamaya yansıma biçimi üzerinde durulacaktır. Hukukun yine formal yapıda bir hukuk kuralı ile yokedilmesi demek olan yasağın arındmiması ve pratik hukuktaki çareleri objesinde çaba gösterilecek tir. Aslında yasağın hukuk tekniği içinde değediği bir yana, bu denli «Savunmaya duvar örülmesi», hukukçunun «onuru» sorunuyla da yakından
bağlantılıdır. Kuralın doğrusu, etik olarak özümsenmesi ve çağdaş değerlikler içinde «Oturtulması» olanağını bulmak mümkün değildir.
II-YASAGI DÜZENLEYEN YASA METNİ :
Yasak, 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20.ci maddesinde düzenlenmiştir.
Kural, aynen şöyledir : « ... 3. istenen bilgi ve belgeler, devletin güvenliğine veya yüksek menfaatlerine veya devletin güvenliği ve yüksek menfaatleriyle birlikte yabancı devletlere de ilişkin ise, Başbakan veya ilgili bakan, gerekçesini bildirmek suretiyle, sözkonusu bilgi ve belgeleri vermeyebilir...
4. Getirilen veya idarece gönderilen GİZLİ BELGE VE DOSYALAR, TARAF VEYA VEKİLLERİNE İNCELETTİRİLEMEZ ». (İYUK. Md. 20/3-4)
Kuralın «idarenin belge ibrazından kaçınma»ya ilişkin bölümü, 22.4.1962 t, 44 sayılı Anayasa Mahkemesi'nin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanunun 40. cı maddesiyle; « ibraz olunan belgelerin taraf veya vekillerim e İNCELENMEMESİ » ne ilişkin bölümü, 18.6.1973 t, 1740 sayılı yasanın ll.ci maddesiyle pozitif hukukumuza girmiştir. 521 sayılı Danıştay Kanununu değiştiren son yasadaki <<İnceleme yasağında, ayrıca reddedilen yargıcın red üzerine verdiği cevap» da kapsam içine alınmıştır. (521 Sayılı DK. 82/4)
521 Sayılı yürürlükten kaldırılan DK. daki kural, 4.7.1972 t, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 52/3-4 hükmünde aynı biçimde düzenleme görmüştür.)
III -KURALIN ANLAMI (NORMUN YORUMU)
I -Genel Olarak :
Kuralın yasama tekniğine uygun biçimde ve yanında getirdiği sorunları çözücü genelliktc düzenlediği söylenemez. << Kanunlar veciz olmalıdır » (1) :
a) İdarenin, << devletin güvenliği ve yüce menfaatleri ile yabancı devletle ilgili belge ve bilgileri, gerekçe göstererek, ibraz dan kaçınması » kuralının hukuka aykırılığı söylenemeyecektir. Kural, devletin bizatihi varlığının korunması ile ilgilidir. Ne varki sözü geçen « güvenlik, yüksek menfaatler... v.s. » kavramları, geniş kapsamlı olarak yorumlanabilen ve tehlikeli uygulamaları yanında
getirebilecek yapıdadır. Sorun, hukuka uygun ve saygılı bir yürütmeyle ilgilidir. « Savaş ph'mları » elbette gönderilemeyecektir. Ama bir kamu görevlisinin «disiplin dosyası», yüksek çıkarla da ilgili sayılamayacaktır. Kural, eksik düzenlenmiştir. Özellikle, « dava konusu işlem », ibrazdan kaçınılan « belge ve bilgiye dayalı ise >>, o belge ve bilginin « aleyhe delil olma fonksiyonunun olamayacağı», kuralda yer almalıydı
(2). Yargı, belgeyi/bilgiyi görüp incelemeden işlemin hukuka uygunluğu denetimini yapamaz. Bu gibi durumlarda işlemin, yasadan doğan ibraz edilmerne nedenine dayalı olarak iptali çözümü yeğlenebilir.
b) Yasanın 20/4 hükmü, başarılı biçimde kaleme alınmamıştır. Gizlilik alanı (nelerin gizli olduğu objesi) ve gizliliği belirleyecek özne, açıkça düzenlenmemiştir. Örneğin yasanın hazırlık çalışmalarında belli olan 20/3. hükmü ile normatif bağlantı, metinde yeralmamış, yollama kuralı gözden kaçırılmıştır.
2 - Gizlilik Kavramı : «Giz», Çağatay Lehçe-kökenli olup « keçe » pnlamına gelmektedir. Gizli, « Üzeri keçe ile kaplanan, örtülü, saklı » anlamındadır (3). Gizliliğin fiziksel düzleminden çıkan, başkasına sunulan « obje >> nin gizliliği kalmaz. (Örneğin idare, belgeyi yargıya sunmakla yargıya açık belge, gizlilik niteliğini yitirmiş olur). (4) «Yargıca açık olanın taraf veya vekiline gizli olması»,
gizliliğin doğasına aykırıdır. Sorunumuz özelinde bu yazımızda aşağıda daha da ayrıntıya inilecektir. Ancak söyleyelimki idarenin «gizli damgası vurması», bir belgeyi «gizli>> niteliğine büründürmez. Hukukta «kişilik hakları» (5), «Devletin güvenliği ve yüksek menfaatleri>> (6) ve « Meslek görevleri >> (7) ile ilgili «gizlilik/sır» alanı vardır. Ama idarenin «gizli damgası vurarak gizlilik alanı ihdas etme yetkisi ve tasarruf alanı>> asla yoktur.
Bu gibi serbest alanlar, yürütmenin savunmadan/hukuktan. kaçma ve bu olumsuzluğu hukuka büründürme çabalarının görünümleridir. (8)
3 - «Belge inceleme yasağı» kuralının yorumu : Kural, ne teori ve ne uygulama bazında, ayrıntılı biçimde yorumlanmamıştır..
Konuya ilişkin tarama ve gözlemlerimiz, «gizli belge» belirlemesinin idareye ait bir hak olduğu ve yargının bu kuralı, ayırımsız uygulaması biçimindedir. Bize göre, kuralın bu içerikte yoru,mu, açık bir hukuksal yanılgı'dır. Bu görüş ve görüşümüz, biraz açılmalıdır:
a) Kuralın görüşümüze göre anlamı, (yorumu) : Yasanın uygulamaya aktarılacak anlamını ararken, işe «metinden» başlamalı, « Yasama malzemeleri dediğimiz : gerekçe, komisyon görüşü, parlamentodaki görüşmeler >> den yararlanılmalı, «yasanın genel amacına, problemin yapısına ve hukukun çağdaş eğilimlerine uygun objektif değerliğe ulaşmak, temel alınmalıdır.» (9)
aa) Yasama malzemeleri, yasanın 20/4 hükmünde sözü edilen «gizli belge ve dosyalar'ın, aynı maddenin 20/3 hükmünde sözü edilen belgeler olduğunu «DURAKSAMAYA YER BIRAKMAYACAK AÇIKLIKTA» ortaya çıkarmaktadır. Gerçekten komisyon başkanı, parlamentoda aynen şu malzemeleri vermektedir :.
«BAŞKAN-Maddenin üçüncü fıkrasında, « gizli şeyleri vermeyebilir» dedik; dördüncü fıkrada da, « eğer verirse, o takdirde, vekillerine veya taraflara incelettirilmez diyoruz. Hiç de vermeyebilir. Verirse, « gizlidir, bunlar » diyecek tabii...
« Bu gizlidir, DEVLET SIRRIDIR, tarafiara vermeyin» diye ikaz etmesi lazım ». (10)
Yasanın anlamı ve gizlilikle ilgili sorunlar demeti çözülürken, yukarda belirtilen komisyon. başkanının görüşü (yasama malzemesi) gözardı edilemeyecek,
o görüşü aşar biçimde, hukukun çağdaş eğilimlerinin gerisinde kalan bir uygulamaya gidilemeyecektir.
bb) Buna göre :
-İdareden getirtilen gizli belge/gizli dosya, yasanın 20/3 hükmünde belirtilen « devle.t güvenliği, yüksek menfaat, yabancı devlet » alanları ile ilgili belge ve dosyalardır.
-Yukardaki alanların dışında kalan «belge ve dosyalar» a idare, « gizli damgası vuramaz ».
-Yukardaki alanın dışında kaldığı, davanın yapısından açıkça belli durumlarda, üzerinde « gizli damgası » vurulu olsa da, yargı, belgeleri/dosyalan inceletmek zorundadır. Aksi halde, yasama malzemesinden belli yasanın anlamı, açıkça çarpıltılmış olur.
-Esasen yasanın yazımından da anlaşılabilen 20/3 hükmü ile 20/4 arasındaki bağlantı ve bütünlüğün, metinde açıkça yollama yapılarak pek işlenmemesi, yasama tekniği hatası'dır. Ne varki bu hata, yasama malzemesinden ortaya çıkan anlamın uygulamaya aktarılması ödevini önlemez. Hukukcu, doğru anlamı bulurken yasama malzemelerine bakmak zahmetinden kaçınamaz.
b) Kuralın uygulamada yerleşik .anlamı (yorumu) : Uygulamada kuralın bu denli analitik yorumu yapılmadığı için, yasanın ilk bakışta çağrıştırdığı anlam yeğlenmek te, davalı veya ilgili idarenin « gizlidir >> damgasını vurduğu belge ve dosya, « tabulaşmak » tadır.
İdari yargıda söz gelimi bir oda emın (1 1) cezalandırılması ile ilgili « disiplin dosyası » na « GİZLİ KAŞESİ» vurulmuş ise, onu incelemeniz, asla mümkün değildir. Hatta öğretide dahi hazırlık malzemesine inilmediği için, kuralın görünür anlamı ile bağlı kalınmış, « gizlilik gerekçesinin aranması, gizliliğin realiteyle uygunluğu... vb. güvenceler» önerilmiştir (12). Böyle bir anlamlandırma, yasanın sistematiğine de aykırıdır. Yasama « Devlet güvenliği vb. haller için » « Gerekçe gösterme » zorunluğunu öngörmesine karşın (20/3), idarenin
gizli belgelerinde böyle gerekçenin aranmaması düşünülemez. Belliki yasama organı, 20/3'le ilgili belgelerden söz ettiği için böyle bir koşulu öngörmemiştir. Daha ötesi, ibraz halinde, 20/3'te öngörülen belgeler incelenebilecek, ama « idarenin herhangi önemli olmayan ve fakat gizli dediği belge » incelenemeyecek tir.
Bu tür bir anlamlandırmanın sistematik bakımdan getirdiği çelişki, doğru anlam bulunarak giderilebilir. Bu da kuşkusuz, yasama malzemesini de dışlamayan birinci görüştür. Yargının gerçeği bulma yönündeki temel değerlik (norm) ile giziilik normunun çatışması halinde ki bu durumda, çatışma vardır-, çözümün her iki değerliğin dengelenmesi ve yargı fonksiyonuna ağırlık tanınması yönündeki düşünce de aynı çözümü getirir (13). Geniş ve denetimsiz gizlilik alanı, yargının işlevine ağır bir darbeden başka bir anlam taşımaz. Üstelik
bu darbe, yargının yanlış yorumundan kaynaklanırsa, hukuksal karmaşaya düşülmüş, demektir.
IV -KURALIN ÜST HUKUK ( ANAYASA ) NORMUNA AYKIRILIGI:
« Gizli belgeyi, taraf ve vekilierine inceletmem » kuralı, Anayasanın çatısma, özüne ve sözüne tamamen aykırıdır. Bu aykırılık, ilgili kurallar ayıracında çok kısa şekilde belirtilecektir :
1 -Hak/arama özgürlüğü yönünden (Any. Md. 36) : Hak/ arama özgürlüğü, temel haklardandır. «İddia ve savunma hakkı>> nın özünde, dosyayı tümüyle inceleme, belgelerin biçim ve içeriklerini irdeleme, doğruyu öğrenme... olanaklarının sağlanması vardır. « Saklı belge >> hipotezinde hak-arama/özgürlüğünün tanındığım dan söz edilemez (14).
2 -Temel Hakların sınırlanması yönünden : Temel haklar (bu arada hak/arama öz güdülüğü), Anayasanın l3.cü maddesinde sayılan hallerde, « Anayasanın özüne ve sözüne uygun olarak >> Sınırlanabilir. Sınırlamanın « Demokratik toplum düzeni >> ne aykırı olmaması gerekir (Any. Md. 13/1, 2).
Doktrin, bu noktada, << Sınırlamanın Ölçülülüğü >> kriteri üzerinde durmakta ,Anayasa Mahkememiz de aynı ölçütü uygulamaya aktarmış bulunmaktadır (l5). Ölçülülük ilkesi, yasaklanan aracın, yasaklanan amacı gerçekleştirmesi için gerekli ve yeterli olmasını, araç-amaç arasındaki ilişkinin oransız bulunmamasını anlatır. Esasen ölçü, eşitlik ilkesi ile keyfiliğin olamazlığı kuralının birbaşka
görünümüdür. Belgenin davalı idareye ait olması (dava dışındaki başka idari birime ait olmaması) halinde idarenin ve vekilinin bildiği, yargıcın inceleyebildiği belge, yalnızca << Davacı veya vekiline yasaklı» olmaktadır. Görüldüğü gibi burada ne tam-anlamda « Gizlilik >> sağlanmakta ve ne de << yargılama süjeleri yönünden eşitlib oluşmuş olmaktadır. Kuralın, ölçülülük ilkesi karşısında
tutunur yanı yoktur. Davacı veya vekilinden gizlenen ve fakat karara dayanak olan belge realitesi, perde arkası belli olmayan «sihirli karar>> tamamlamasıyla özdeştir. Çağdaş hukuk, sihirden ve gizden kaynaklanan hukuk değildir. Demokratik toplum düzeni, açıldığı gerekli kılar. İki tarafa açık, bir tarafa saklı. .. gibi çelişki/ Çifte standart, -..,..çıplak mantığın kuruluğunda uygunluk gösterse de hukukun temel esprisine aykırıdır.
3 -Hukuk Devleti yönünden : Üzerinde yeterince durulmuş bir konunun tekrarını yapacak değilim. Ancak belirtelimki << Yasaların, hukukun temel kurallarına ve Anayasa'ya uygunluğu», « Temel hakların güvenceye alınması'>, « Yargı bağımsızlığı >>; « Hukuk Devleti >> kuralının içlemini oluşturan öğelerdendir. (Any. Md. 2) 16 Yargı, hükme temel alacak belgeyi tarafıara göstermiyor, onların bu konuda << Düşüncelerini alamıyor ise >>, << Eli-kolu bağlanmış
ise », yargının bağımsızlığından sözetmek, hayli zordur (Any. Md. 138/1). Mahkemeye «açık olanın, tarafa kapalı olması>>, yasayla sağlanan bir
durum ise, bu yasanın· « Hukuk Devleti » kurumu durdukça - aşındıracağını söylemek, abartma olmayacaktır.
4 -Yasama tasarrufu ve tekniği yönünden : Yasama organı, yasama tasarrufu nda, özellikle bu tasarrufta kullandığı takdir yetkisinde, Anayasanın özüne ve sözüne uymak zorundadır (Any. Md. 89, ll 1ı, 2). Yasanın, yerleşik temel hukuk birikimine, kamu yararına aykırı olmaması... aranır (17) :
-Gizliliği belirleme yetkisi, bir yoruma ve yerleşik uygulamaya göre, idarenin tekelindedir. Aynı yorum ve uygulamada, hangi belgelerin gizli olduğu (konuda sınırlama) belli değildir. Giderek idareye, « Her belgeye gizli kaşesi vurmak » keyfiliği tanınmıştır. « Gizli damgası vurma özgürlüğih, bu yorum ve uygulama içinde, « Savunmayı yok etme » özgürlüğüne dönüşmüştür. Bu tür sınırlama,
yasama tasarrufu Anayasa Kuralına aykırıdır (Any. Md. 89).
-Her konunun «gizlilik çemberine» sokulması, yasanıa tasarrufunda aranan « Kamu yararına uygunluk >> ölçütüne de terstir.
<< Tarafa gizli >> belge postulatı, kamuyu değil, belgeyi düzenleyen ve hukuka aykırı olduğu baştan söylenen belgenin ait bulunduğu kamu ajanlarının yararını korumaktadır. << Kişisel yarar », << Kamu yararı>> yalancı elbisesine büründürülmüş olarak karşımızdadır. Örneğin bir disiplin davasma gizli damgası vurulmasının ki uygulama bu yöndedir-açıklanır yanı nerededir? Burada, disiplin soruşturmasını yürüten, yanlı/yansız ceza normunu uygulayan idare görevlisi korunmuş olmuyor mu? Bu dosyanın açıklığı, ülke güvenliği ve yüce çıkarları mı zedeleyecektir? Yoksa .« Ceza kararına katılan ajanların durumlarını mı? » Kuralın « alt-analizde >> hukuka dayanır yanı yoktur.
V --KURALIN HUKUK BÜTÜNÜNDE YARATTIGI PRATİK ÇELİŞKİLER :
1 -Diğer yargı kolları yönünden : <<Gizli belgeyi inceleme yasağı», yalnızca idari yargıda geçerlidir. Öbür yargı organlarında, bu yasak uygulanamaz (İYUK. Md. l, 20). Söz gelimi, <<gizli belge>> nin hukuk yargısına herhangi bir nedenle celbi halinde, par exampl. : kişisel kusura dayalı olarak memura karşı açılan tazminat davasında-taraf veya vekilleri, bu belgeyi rahatlıkla inceleyecektir.
Medeni yargılama hukukunda, dosyaların tarafıara « Açık olması », « Örnek çıkarma », yasayla düzenlenmiş temel ilkelerdir (HMUK. 157, 155) (18). Bir hukuk bütününde, bir yargıda serbest olanın, öbür yargıda yasak olmasının yarattığı çelişkiyi izah edecek mekanizma yoktur.
2 -İtiraz hakkı yönünden : Hükme dayanak kılınacak kanıta (tanık anlatımı, diğer belgelere) karşı davada taraf olanın «itiraz»da bulunması, yargılamanın kurucu öğesidir. Örneğin belgenin sahteliği, siyasal veya kişisel nedene dayalı olduğu itirazı ileri sürülemiyor ise ,artık «Savunma ve hukukı>'tan sözetmek, hukuk marjında olanaksızdır.
3 -Hüküm ipotezi yönünden Hüküm, -olabildiğince olay/ gerçek dünyasına uygun biçimde-hukuk yapısında tartışmayı bitiren « Son-Söz» dür. « Son-söz »ün tartışılmaz kapsam ve bütünlükte olması gerekir. « Gizli Belge>>'ye gömülü hüküm, « Tartışılmaz, hüküm değildir. Bilakis, üzerinde şüphe bulutlarını atamamış ve « Son-Söz » olamamış yargı kurgusudur.
a) Hüküm diyalektiği yönünden : Yargı, yalnızca oluşturduğu " karar » dan ibaret-değildir. Hakim, oluşturacağı kararda, delil değerlendirmesinde, <' tarafların sözünü » gözetmek durumundadır. « Gizli belge >> kıskacında, tarafların dillerine « Anahtar vurulmuş işte, bu anahtar, aslında mahkeme kapısına vurulmuş demektir. « Sahte belge », « yanlı belge » tehlikesini ortadan kaldıracak bir yolu, bu düzlemde bulamayız. Giderek idare, « Hakime güveniyor », << tarafa ve daha ötesi, yine kamu görevini gören AVUKATA (19) »
güvenemiyor. Böylesi bir güven krizinin «yasayla ekilmiş olmasının» hukuksal anlamı bulunamaz. İbraz edilmemesine, bir ölçüde evet... Ama ibraz edilmiş belgenin hakime açık, tarafa ve avukatına kapalı olmasına ASLA EVET DEGİL.»
b) Gerekçe yönünden : Hakim, hükmüne temel kıldığı kanıtları, olayı hukuk düzleminde değerlendirmek zorundadır. İşte bu değerlik, hukukta <<gerekçe» adını alır. Bütün mahkeme kararlarının «gerekçeli olması» zorunludur (An. Md. 141/3). Gerekçesi olmayan karar, karar değildir. Gerekçe, hükmün kurucu öğesidir (HUMK. 288/3. İYUK. 31, 28).
aa) Mahkeme, gerekçede <<gizli denen delili>> değerlendirmek zorundadır. Aksi halde karar, gerekçesiz olacaktır. Gerekçesiz karar, oluşmamış karar gibidir. (Yokluk)
bb) Ancak mahkeme, << Gerekçedc belgeyi değerlendirince», gizlilik ortadan kalkacaktır. Gizli olan, << belgenin kağıdı (parşömeni)» değil, « belgedeki anlam, >'dır. Mahkeme, eğer gizliliğe tam-uyacak ise, bu belgeden sözetmemek, yani gerekçesiz karar oluşturmak zorundadır. Sözederse, yasanın << Gizlilik normu »'nu aşacaktır. Hakim, her iki davranışta da «hukuku çiğnemiş olacak >>'tır. Aynı nitelikle (her ikisi özel) buyurucu ve birbirine zıt iki kuralın uygulanması. .. teknik olarak imkansızdır. Yasa koyucunun yarattığı bu
(Çelişki, hukukumuz bakımından üzerinde eserler yazılacak, sanat yapıtiarına konu Diacak malzeme değerindedir (20).
VI -DREYFUS ÖRNEGİ :
«Gizli belge>> uygulamasını, vargılama tarihinde hayli eskilerde görmekteyiz. Çağdaş hukukun ayıkladıgı yasaksız (açık) uygulamaya geçişte « Dreyfus>>
aleıyı önemli bir dama taşıdır (21). Yüzbaşı Dreyfus, mahkemenin bilgisine sunulmuş « Gizli belgeyle >> mahküm olmuştur. Sahteliği ileri sürülen
bu belgeyle yargılanma olayı, Fransız basınında, E. Zola tarafından dile getirildi. Parlamentoya intikal etti. Yanlışlık, «afla» düzeltilebildi ve «gizli belge» uygulamasından vazgeçildi. Dreyfus'u, nihai karar verme aşamasında başkanın diyeceğini sorması üzerine verdiği cevap şudur: (olay tarihinde yazınımıza çevrilmiş dile dokunulmadan, aynen aktarılmıştır) << Yalnız birşey söyleyeceğim Memleketin ve heyet-i askeriyyenin huzurunda masum olduğumu temin ederim. Ancak namımı lekeden kurtarmak, evlatlarımıp taşıdığı ismi namussuzluktan tahlisetmek maksadıyla tam beş sene en müthiş işkence ve azaplan çektim. İstikamet ve adaletiniz sayesinde eminimki bu maksada vasıl olacağım» (22)
(Suç : casusluk; karar: oyçokluğuyla mahkumiyet).
Avrupa Topluluğu Hukukuna girmeye ramak kalmış bir ülkenin hukukunda, böylesi bir kuralın halen yaşıyor olması, büyük talihsizliktir.
VII --ÇÖZÜM ÖNERİLERi
Kuralın hukuk bütününde yolaçtığı çarpık sonuçlann giderilmesi yönünde düşünce ve çareler üretmek gerekir. Bize göre, bu bakımdan hatıra-akla gelecek öneriler, aşağıda belirtilmiştir : ,
1 -Yasama tasarrufu : Kural, yasa koyucu tarafından konmuştur. Avrupa Topluluk Hukukuna girilmeye çalışıldığı şu dönemde, böylesi kuralın pozitif hukukta yer alması, -bunu bırakınız mutlak olarak yer alması açıklanamaz. Kuralın ve benzeri kuralların hukuk metinlerinden ayıklanması, sorunun yeniden düzenlenmesi, düzenlemede, ileri sürülen eleştirilerin gözardı edilmemesi ve
hele. « sunulu belgenin davanın taraf veya vekillerinden gizlenmesi >> yolunun asla seçilmemesi... gerekir.
2 -Uygulayıcının kuralı doğru yorumlaması : Bu yazıda da acıkça ortaya konduğu gibi, inceleme yasağı (gizlilik alanı), yasanın 20/3 kuralında belirtilen << Devlet güvenliği, yüce çıkarlar, yabancı devlet ilişkisi >> bazıyla sınırlıdır. Bu husus, yasanın hazırlık çalışımında ki metinlerden (başlanım açıklamasından) bellidir. Yasanın yapısından da anlaşılan bu sımrlaıı.ıayı, «idarellin gizli damgası
vurduğu her türlü belgeye» kadar genişletmek, pozitif hukukumuza rağmen, hukuk uygulayıcısının (idarenin ve yargının) yorum hatasıdır. Bu hatadan dönülerek, uygulamayı «düzenlemede belli dar alana» indirmek gerekir. Hukuk içinde mevcut bu çarenin idari yargıda uyarlanmaması, tipik hukuka aykırı yargısal uygulamayla özdeştir. Hukukun yargı organı tarafından çiğnenmesinin
dayanak ve mantığını aç1klamak, imkfnısıza yakın zorluktadır.
3 --Anayasa kuralının doğrudan uygulanarak « yasağın aşılması » sorunu :
a) Anayasanın geçici 15/3 maddesinin anlamı İdari Yargı Usulü Yasasının Anayasaya aykırılığı, çıkarıldığı dönem itibarı ile ileri sürülememekte dir. Anayasaya aykırılığın ileri sürülememesi, o normun değerlik itibanyla « Anayasa Normuna >> yükseltilmesi demektir. Anayasa hukukçularına hayli yabancı ve belki de mantıksız gelecek şu düşünceyi ortaya atmak isterim : Biri, referandumdan geçmiş, öbürü parlementoda oluşmuş iki kural var. Birincisi, doğrudan Anayasa kuralı.. öbürü, Anayasaya aykırılıgı ileri sürülemeyen,
Anayasa düzeyinde korunmaya alınmış kural. Hak/arama yolu Anayasa Kuralı (Md. 36), yapısında «gizli belgeyi inceleme yasağını içermiyor. Anavasal kon.ınmaya alınan kural (İYUK. 20/4) ise, «gizli belgeyi inceleme yasa[Yı, getiriyor. Çatışan bu iki kuraldan, elbetteki referandumla oluşmuş, sosyolojik tabanı olan hak arama kuralı yeğlenmelidir Eş değerlikli çatışan kuralın her ikisi
uygulanamayacağına göre, çağdaş hukuk eğilimlerine, adalet ve hak düşüncesine uygun olanını seçmek, kaçınılmazdır.
b) Anayasa kuralının yatay uygulanma~ı : Anayasaya aykırılığı açık bir hukuk kuralı karşısında hakim, doğrudan Anayasa normunu Uygulamalıdır. Anayasa normu, << yargıyı » da bağlar. Yargı: « ... Anayasa'ya göre.. » karar verir (Any. Md. ll /1, 138). Anavasa hukukunda çığır açacak düzeyde olan, « Anayasa Normunun Yatay Uygulanması » görüşü, Anayasaya Aykırılığı açık hukuk kuralları objesinde !) Önemli bir gelişim evresidir (23). Yazımızın boyutlarını aşan bu görüşün ayrıntıları, yollamamız da gösteren kaynaklar aracılığıyla
meraklılarınca gözlenebilir. Olayımız açısından, Any. 36 kuralı gereği dosyadaki her türlü belge incelenebilecektir.
VIII -SONUÇ :
1 -İYUK. 20/3'te yeralan «istenen bilgi ve belgelerin devletin güvenliği, yüksek menfaatleri veya bunlarla birlikte yabancı devletlerle alakası olması hidinde, Başbakan veya bakanın gerekçe göstererek ibrazdan kaçınması>> kuralı, eksik düzenlenmiştir. Şu anlamdaki «İbrazdan kaçınılan bilgi ve belgelerin davada taraf olanının aleyhine sonuç doğurmaması gerekir.>> Anayasa Mahkemesinin
Kuruluş ve Yargılama Lisülleri Hakkındaki Yasada yeralan bu yönlü tamamlayıcı kural, İYUK. 20/3'e eklenmelidir. Öte yandan <<güvenlik ve benzeri kavramların >> olabildiğince sınırlandırılması, ibrazdaki. kaçınma gerekçesi nin uygunluğunun yargıca denetimi gerekir.
2 -İYUK. Md. 20/4'te yeralan «ibraz edilen belgelerin taraf ve vekilierine incelettiril memesi » yasağı, yine aynı yasanın 20/3' de yer alan << Devletin Güvenliği, yüksek menfaatleri, bunlarla birlikte yabancı devleti" ilgilendiren konularla sınırlıdır. Bunların dışında, dairenin başka herhangi tür bilgi ve belgeye « gizlilik kaydı >> koyması mümkün değildir. Bu sonuca, yasanın sistematiğinden ve yasama malze'mesinden (parlamentoda komisyon boşkanının wtanağa geçen açıklamalarmdan) varmaktayız. Uygulamada, davalı veya
ilgili idarenin, yukarıda sözüedilen konuların dışmda kalan belgelere << gizli damgası >> vurması ve idari yargının bu gibi hallerde «inceleme yasağını >> varsayması, pozitif hukukumuza aykırıdır. İdari yargının, yaygın biçimde ve savunma hakkım ağır şekilde kısıtlayıcı olan bu uygulamasından dönmesi gerekir.
3 -Mahkemeye ibraz edilen << Belgelere gizlilik kaydı düşmek ve taraf ya da avukatlarına incc]etmemeb>, hukuki açıdan açıklanabilir bir durum değildir. Mahkemeye cibraz edildikten sonra, üstelik hakimin incelemesine açık>> belgeye, inceleme yasağı konamaz.
Kural, bu yönüyle yargılama hukukunda erişilen çağdaş düzeye, Anayasadaki «hak/arama özgürlüğüne, temel hakların sınırlanması kurallarına, Hukuk Devleti ilkesi ile yasama tekniklerine» tamamen aykırıdır (An. Md. 36, 13/1-2, 89, 2). Yasak, hüküm oluşturma ve gerekçe tekniği yönünden de giderilmesi olanaksız hukuksal çelişki yaratmaktadır (Yargıç dayandığı delili, gerekçede tartışmak
zorundadır. Böyle bir tartışma, gizliliği açığa çıkaracaktır... ). Hakimin, hükme temel aldığı belge ve doneler de tarafların görüşlerini alamaması (veya almaması), savunmasız ve bağımlı yargı nitelemesini haklı olarak çağrıştırır.
4 -Yasağın yarattığı hukuksal çıkmazdan kurtulunmanın tartışmasız yolu, yasama organının konuya elatmasıdır. Böyle bir kuralın hukuk dünyamızda yer alması, talihsizliktir. AT'na( Avrupa Topluluğu) ramak kalmış dönemde hükmü yürürlükten kaldırmak, yalnızca hukuksal değil, aynı zamanda moral görevdir.
Anayasaya aykırılığı, yine bir Anayasa Kuralı gereği ileri sürülemeyen hükmün (Any. Md. Geçic;i, 15/3) yukardaki yolun dışında ayıklanması hayli güç görünmektedir. Diğer çözüm, Anayasa Kuralları yargıyı da bağlarlığına (Md. 11/1), kararın « ...Anayasa'ya göre ... , verilmek gerekçesine göre, bu gibi durumlarda konuyu düzenleyen Anayasa Kuralının doğrudan (yatay) uygulanması yönündedir. Böylelikle, « İnceleme yasağı » yasa hükmü, hak arama ve savunma serbestisi Anayasa Kuralı ile (md. 36) doğrudan aşılacaktır.
DİPNOTLAR;
(1) « İmperatoria brevtas ». M.P. Fabreguettes, Adalet Mantığı ve Hükmü Verme Sanatı, Ankara. 1945. Shf. 41; Dr. Zeki Hafızoğulları, Ceza Normu,
Ankara 1987. Shf. 286 ve civ. Dr. Erdoğan Teziç, Türkiye'de 1961 Anayasasına Göre Kanun Kavramı, İstanbul. 1972. Shf. 126 ve civ.
(2) Gerek 1962 t, 44 sayılı (yürürlükten kaldırılmış) ve gerekse haJen yürürlükte bulunan 1983 t, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve
Yargılama Usülleri Hakkındaki yasada, <<... bir sırrın verilmemesi halinde, bu sırla alakah hususlar, aleyhte delil teşkil etmez...>> hükmü yeralmaktadır. (44 SK. Md. 40/6; 2949 SK. Md. 43/6). Bu hüküm, soruna oldukça gerçekçi ve adalet idesine uygun nitelik taşımaktadır.
(3) Hüseyin Kazım Kadri, Türk Lügati, Türk Dillerinin İştikakı ve Edebi Lügatieri (TDK yayın), İstanbuL 1945. Shf.242-243.
(4) Bu konudaki atasözleri, anlamlıdır: <<gözlüye gizli yoktur» (Prof. Ömer Asım Aksoy, Atasözleri, Ankara. 1971. Shf. I/246. no : 1308); <<Gizli boğaya
gelen aşıklar doğurur» (Türk Atasözleri, (Milli Kütüphane Genel Müdürlüğünce hazırlanmıştır) İstanbul, 1971. Shf. 192. no: 5180.)
(5) Anayasa, Md. 20/1, 2. MK. 23. Dr. Ahmet Kılıçoğlu, Sorumluluk Açısından Basın Özgürlüğünün Özel Hukuktaki Yeri (Yargıtay Dergisi, 1987, 1-2. Shf. 88 vd.). Prof. Aydm Zevkliler, Kişiler Hukuku/Gerçek Kişiler. Ankara. 1981. Shf. 290.
(6) İYUK. Md. 20/3, 2 nolu dipnottaki yasa hükümleri.
(7) Ahmet İyimaya, Avukatlıkta Özen Borcu. ABD. 1986, 2, Shf. 188 vd. Av. K. Md. 36/1, TCK. Md. 198. H'MUK. Md. 241. CMUK. Md. 48. Meslek
Kuralları, Md. 37/a-b.
(8) Yazıımza esin kaynağı olan örnek olayda, Devlet Tiyatro Sanatçısının Disiplin Cezasına yönelik iptal davasında, <<disiplin dosyasına gizli damgası
vurulması» üzerine mahkemece belgeler, bize incelettirilmemiştir.
(9) Prof. Vecdi Aral, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, İstanbul, 1975. Shf. 192 vd. Prof. Necip BÜge, Hukuk Başlangıcı, Ankara. 1977. Slif. 275 vd.
Prof. Tahsin Bekir Balta, İdare Hukukuna Giriş, Ankara. 1970. Shf. 137 vd. Prof. Schwar.tz (Prof. H. Veldet Velidedeoğlu çevr.), Medeni Hukuka
Giriş, Ank. 1964. Shf. 48.
(10) Milli Güvenlik Konseyi Tutanak Dergisi, cilt : 6. Shf. 22-23.
(11) << Üdacı örneği, hizmetin düzeyi ve gizlilik gerektirmezliği bazında verilmiştir. Yoksa mesleğin « süjesi » nin insan değerinde kutsallığı açıktır.
(12) Kazım Yenice-Yüksel Esin, İdari Yargılama Hukuku, Ankara. 1983. Shf. 544 vd. Erçetin Yorgancıoğlu ,Danıştay YaDgılama Usulünde Re'sen İnceleme Yetkisi İdare Hukuku ve İdari Yargı ile ilgili incelemeler, C. 1. Shf. 246 ve civ.
(13) Prof. Güran, Yürütmenin Açıklamama imtiyazı, Sıddık Sami Onar Armağanı, İstanbul, 1977. Shf. 369 vd.
(14) Any. Mahkemesi, bir kararında aynen şöyle demektedir : « Savunma hakkı kisilerin en kutsa-l temel haklanndandır. Bu hakkın herhangi bir şekilde sınırlandırılmasının kişinin savunma hakkından yoksun bırakılması gibi bir sonuç doğuracağından şüphe edilmez. >> (Any. Md<< 26.6.1963 t, 197/166-E/K). Dr. Server Tanilli, Devlet ve Demokrasi, Istanbul. 1981. Shf. 576. Prof. Erem, Ceza Usulü Hukuku, Ankara, 1970. Shf. 182. Prof. Nunıllah Kunter, Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul. 1974. Shf. 312.
(15) Dr. Fazıl Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü. Ankara. 1982. Shf. 117. Prof. Ergün Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, Ankara 1986. Shf. 86 ve civ.
(16) Prof. Erem, age. 1986 Bas. Shf. 28 vd. Prof. Mehmet Akad, Teori ve Uygulama Açısından 1961 Anayasasının 10. maddesi, İstanbul. 1984.
Shf. 126 vd. Prof. Mümtaz Soysal, Anayasanın Anlamı, Ankara. 1986. Shf. 243 vd. Prof. Özbudun, age. Shf. 94. Prof. Sıddık Sami Onar, İdare Hukuku. 1942. Shf. 103 · 112.
(17) Prof. Metin Kıratlı, Anayasa Yargısında Somut Norm Denetimi, Ankara. 1966. Shf. 166 ve civ.; Dr. Teziç, age. 43.; Prof. Balta, age. 63.; Prof. Turan
Güneş, Türk Pozitif Hukunda Yürlitme Organının Düzenleyici İşlemleri. Ankara. 1965. Shf. 40 vd. Any. M.K. 1965 t, 18/53 (AMKD. 1965/5, Shf. 108) ıo7
(18) Av. K. 46/II, III. CMUK. 143/1. Prof. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Ankara. 1979. Shf. l/124. Prof. Saiın Üstündağ, Medeni Yargılama
Hukuku. İstanbul. 1984. Shf. I/220 vd.
(19) Av. K. Md. 1/L İyinı:-ıya, ag. ine. Shf. 181 vd.
(20) Prof. Baki Kuru, age. Shf. II/2094-2097, V /4547-4548.
(21) 1984 yılındaki Dreyfus-Adil.let olayı, hemen o yıl Türk yazınma geçmiştir. İkdam Gazetesi muharrirleri Ali Reşat ve İsmail Hakkı, « Dresfus Meselesi
ve Esbab-ı Hafiyyesi» adlı, 420 sayfalık çok değerli eser oluşturmuşlardır. (Bu eserin yeni harflerimize sadeleştirilerek çevrilmesi, kültür dünyamız için kazanç olacaktır.) Olayın basındaki yankıları üzerine parlamento görüşmelerinde, Clemenceau'nun konuşması anlamlıdır : «Gizli belge»... «Bunun ne demek olduğumı biliyor musunuz? Bu, bir insanın ondan gizlenen bir belgeye dayanılarak yargılanması, mahkum edilmesi; kendisinin, karısının, çocuklarının, ona yakın herkesin şerefsizliğine hüküm giymesi demektir. Baylar, içinizden hanginiz bu koşullar altında mahkumiyete isyan etmezsiniz? Biçim, gerçeğe yeğlenmemelidir. Yurt, yalnızca toprak parçası değildir: aynı zamanda, düşünceleri ne olursa olsun, dost olsun, düşman olsun, bütün insanların birleştiği <<ADALET VATAN»dır. Bu, herkesin ısınd1ğı ocak, güvenlik, herkes için eşit olan adalettir. Adaletin olmadığı bir vatan düşünülemez>> (Prof. Erem, Avukattan Evrak Saklamak, ABD. 1976/3. Shf. 363.)
(22) Ali Reşat-İsmail Hakkı, age. Shf. 146. 110
(23) Prof. E.R. Hirsch, Anayasanın Özel Hukuk Kurallarına Etkileri, Türk Hukuk Kongresi (Bildiriler). Ankara. Shf. 7 vd.; Dr. Sarper Süzek, İşGüvenliği
Hukuku, Ankara, 1985. Shf. 45 vd.; Dr. Bülent Tanör, Anayasa Hukukunda Sosyal Haklar, İstanbuL 1978. Shf. 249 vd.; Dr. Recai Seçkin, Anayasa Mahkemesinden Başka Mahkemelerin Anayasayı Uygulamaları Yargıtay 100. Yıl Armağanı, İstanbul, 1968. Shf. 144 vd.; Prof. İlhan Arsel, Türk Anayasa Hukukunun Umumi Esasları, Ankara. 1965. Shf. 152. (dipnot: 189). Karşı görüş için, bkz. Prof. Onar,-age. Shf. 214 vd. Değişik görüş için, bkz. Dr. Teziç. age. Shf. 124.
http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m1988-19881-1087
****
