AB ile Türkiye arasındaki Geri Kabul Anlaşması’nın İnsan Hakları Açısından Değerlendirilmesi. BÖLÜM 2

AB ile Türkiye arasındaki Geri Kabul Anlaşması’nın İnsan Hakları Açısından Değerlendirilmesi. BÖLÜM 2 

C. Uluslararası Hukukta Geri Göndermeme Prensibinin Jus Cogens Norm Açısından Değerlendirilmesi 

Mültecilerin yasal çerçevede korunması, sığınmacı ve göçmenlerin durumu ve bu konular dahilinde devletlerin hak ve yükümlülükleri hususu yeni bir konu olmamakla beraber içinde bulunduğumuz yüzyılda birçok uluslararası boyutlu tartışmanın da odak noktalarından biri haline gelmiştir. Uluslararası hukuk altında devletlerin ve uluslararası toplumun mültecilere, göçmenlere ve sığınmacılara karşı ne tür görev ve yükümlülükleri olduğu konusu yukarıda 
bahsettiğimiz tartışmanın merkezi durumundadır. Uluslararası hukukun çağdaş dünya düzeni üzerinde karşılaştığı en ciddi ve en girift hususiyetlere sahip olan mültecilerin korunması tartışması makalenin bu bölümünde geri göndermeme prensibinin jus cogens normuna (emredici veya buyruk norm) dahil olup olmaması açısından değerlendirilecektir. Geri göndermeme prensibine jus cogens normu atfı nasıl yapabiliriz sorusu bu bölümün temel alınacak sorusu 
olarak değerlendirilmelidir. 
Uluslararası andlaşmalar ve sözleşmeler ve uluslararası mahkeme kararları bu değerlendirmeyi dayandıracak ve yönlendirecek öncelikli ve birincil kaynaklardır. 

i. Jus Cogens Normlar 

Uluslararası hukuk kuralları emredici ve kesin olup olmadığı ve derogasyona (indirgeme/ kısıtlama) uğrayıp uğrayamayacağı konusunda jus dispositivum ve jus cogens olmak üzere iki farklı karaktere ayrılır. Jus dispositivum normları devletlerin rıza göstermesi ile kabul edilen hukuk kurallarını ima eder ve bu sebeple uluslararası hukuk kategorisi içerisinde bir konsept olarak nitelendirilir. Jus dispositivum katılan devletlerin kendi çıkarlarını koruması temelinde 
bir anlatıma sahiptir. Bu sebeple jus dispositivum normları sadece taraf olan devletleri bağlayıcı bir özellik içerir. Jus cogens normları ise mütehakkim bir yapıya sahip olup kendi bünyesinde herhangi bir ihlale izin vermez.15 

Jus cogens normları özünde evrensel bir yapıya sahipken jus dispositivum ise devletler arası yapılan sözleşmelerle değişebilen bir karaktere sahiptir.16 

Jus cogens normları özü itibariyle toplumun tümünü alakadar eden ve herhangi bir bölgesel yahut ikili andlaşmalarla oluşturulmuş normlarla kısıtlanamayan bir yapıyı ifade eder.17 

1969 Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin 53. Maddesi tanımını ve içeriğini şu ifadelerle bize bildirmiştir: 

“Bir andlaşma yapılması sırasında milletlerarası genel hukukun emredici bir normu ile çatışıyorsa batıldır. Bu sözleşme bakımından milletlerarası genel hukukun emredici bir normu, bir bütün olarak Devletlerin milletlerarası toplumunun, kendisinden hiçbir surette sapmaya müsaade edilmeyen ve ancak aynı nitelikte olan daha sonraki bir milletlerarası genel hukuk normu ile değiştirilebilecek olan bir norm olarak kabul ettiği ve tanıdığı bir normdur”. 

Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi 64. Madde Andlaşma’nın 53. Maddesini destekler nitelikte şunu ifade eder: 

“Eğer milletlerarası genel hukukun yeni bir emredici normu ortaya çıkarsa, bu normla çatışan mevcut herhangi bir andlaşma batıl hale gelir ve sona erer”. 

Birleşmiş Milletler Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun 2006 yılında Martti Köskenniemi rehberliği ve danışmanlığı altında yayınladığı raporunda jus cogens normlarının herhangi bir andlaşma veya sözleşme ile çatışması durumunda, andlaşmanın veya sözleşmenin iki taraflı veya çok taraflı olmasına bakılmaksızın çatışan hükümleri geçersiz hale geleceğini bildirir.18 

Bu bağlamda jus cogens normları uluslararası hukukta hiyerarşik bir yapılanma da kuralların en tepesinde olarak görülebilir. Bu sebeple üstün bir otoriteye sahiptir.19 
Ayrıca uluslararası yasal sistemin düzenlenmesi ve muhafaza edilmesi amacını güden jus cogens normları uluslararası toplumun çıkarlarını bir bütün olarak gözetir. 

ii. Geri Göndermeme İlkesinin Jus Cogens Olarak Kabul Edilmesi 

Yukarıda bahsedilen jus cogens normlarının ayırt edici özellikleri dikkate alınarak, bu normların kapsama alanına dahil olacak insan haklarının hiyerarşik bir ölçütte en tepede korunması gereken insan hakları olarak değerlendirilmesi kaçınılmazdır.20 
Geri göndermeme ilkesinin günümüzdeki kritik önemi ve uluslararası ilişkileri ve uluslararası hukuku büyük ölçüde etkilemesi sebebiyle bu ilkenin jus cogens normlarından biri olarak kabul edilip edilemeyeceği hususu tartışılması gereken bir konudur. Ayrıca mülteci probleminde uluslararası ilişkilerde ortaya çıkan problemlerin sağlıklı bir şekilde değerlendirilmesi için geri göndermeme ilkesi jus cogens açısından tekrar ele alınmalıdır. 

Geri göndermeme ilkesinin kesin hatlar ile çizilen bir çerçevede tanımlanması ile ilgili uluslararası arenada devam eden tartışmalar mevcuttur. Bu anlamda, Guy Goodwin-Gill ve Jane McAdam geri göndermeme ilkesine temel olarak hiçbir mültecinin işkenceyle veya diğer insanlık dışı muamelelerle karşılaşabileceği tehlikesi olan hiçbir ülkeye geri gönderilmemesi bağlamında 
bir yaklaşım getirmiştir.21 
Nitekim yukarıda da değinildiği gibi 1951 tarihli Birleşmiş Milletler Mültecilerin Hukuki Statüsüne İlişkin Sözleşme’nin 33. maddesi de hayat ya da özgürlük tehdit altında ise mültecinin hiçbir durumda geri gönderilmeyeceğini veya iade edilmeyeceğini vurgulamaktadır. Geri göndermeme ilkesine yönelik Birleşmiş Milletlerin bu tavrı mültecilerin yaşama haklarına dair atılmış kritik bir adımdır. Bu ilkeyi jus cogens normları hususunda değerlendirmek ise uluslararası hukuk açısından önemli bir değere sahiptir. 

Geri göndermeme ilkesi uluslararası mülteci hukukunun hudutlarına giren ve jus cogens norm statüsünün atfedildiği yeni bir prensip olarak kabul edilir.22 

Bu anlamda uluslararası mahkemelerdeki tavsiye ve mutabık görüşler bu prensibin jus cogens çerçevesinin içerisine girip girmediği konusunda netlik kazandıracak noktaları ortaya koyacaktır. 

2014 yılında Amerika Kıtası İnsan Hakları Mahkemesi (Inter-American Court of Human Rights) Göçmenlik ve/veya Uluslararası Koruma İhtiyacı Bağlamında Çocukların Hakları ve Güvenceleri Üzerine Tavsiye Görüşünde geri göndermeme ilkesinin işkencenin yasaklanması ilkesi ile bağlantılı olduğunu bildirmiştir.23 

Tavsiye Görüşü ek olarak geri göndermeme ilkesinin işkence yasağı ile ilişkilendirilmesinden dolayı bu ilkenin kesin bir şekilde uluslararası hukuk 
çerçevesinde jus cogens olarak tanımlanacağını deklare etmiştir.24 

İşkencenin ve onun psikolojik ve/veya fiziksel her türlü muamelesinin yasaklanması ve ayrıca tüm diğer gayri insani, zalimane ve aşağılayıcı/kötüleyici muamelenin yasaklanması net bir şekilde Amerika Kıtası İnsan Hakları Mahkemesi tarafından birçok davada konu olmuştur. Ayrıca Amerika Kıtası İnsan Hakları Mahkemesi bu yasağa uyulmadığı takdirde jus cogens normlarının ihlal edilmesinin söz konusu 
olacağını açık bir dille bildirmiştir.25 
İşkence ve işkencenin her türlümuamelesinin jus cogens normlarını ihlal edeceğinden, yukarıda belirtilen Tavsiye Görüşüne binaen geri göndermeme 
ilkesi Amerika Kıtası İnsan Hakları Mahkemesi nazarında jus cogens normları çerçevesinde değerlendirilir. 

2012 yılında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde görülen Hirsi Jamaa and Others v. Italy davasının kararına mutabık görüş bildiren Yargıç Pinto de Albuquerque geri göndermeme ilkesinin uluslararası teamül hukukunun bir prensibi olduğunu açıkça ifade etmiştir.26 
Bu ifadeye ek olarak Pinto de Albuquerque geri göndermeme ilkesinin tüm devletleri bağlayan bir prensip olduğunu, bu ilkenin özünden herhangi bir derogasyon yapılmasının izin verilmediğini ve ayrıca devletler tarafından geri göndermeme ilkesine hiçbir surette çekince konulamayacağını belirterek 
bu ilkenin jus cogens normlarının içerisinde değerlendirilmesini kendisinin mutabık görüşünde belirtmiştir.27 

Bu sebeplerle geri göndermeme ilkesi jus cogens normlarının normatif değerleri seviyesinde ele alınabilir. Buna istinaden devletler hiçbir surette geri göndermeme ilkesini ihlal etmemelidirler. 

Böylece, geri göndermeme ilkesinin jus cogens doğası izlenen politikaların ne olduğuna ve nereden kaynaklandığına bakılmaksızın bir mültecinin ölümle ve/veya işkenceyle karşılaşabileceği bir devlete gönderilmesine izin vermez.28 

Uluslararası sistemin kritik ve önemli bir elementi olarak kabul edilen jus cogens normlar geri göndermeme ilkesinin uluslararası hukuk ve uluslararası ilişkiler boyutunda ihlal edilmesini ve/veya gözardı edilmesini engeller. 

3.CÜ  BÖLÜM İLE DEVAM EDECEKTİR.,

***